| 也谈合同中的“霸王条款” |
阅读次数：7701 地区：北京市 出处：中国旅游报 |
投稿日期：2004-10-28 9:09:01 投稿人：ct2t ct2t.com
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前不久，北京市消费者协会公开炮轰消费合同中霸王条款，在社会上引起了很大的反响。“霸王条款”实质上就是合同法中的格式条款。也就是合同一方当事人(在旅游合同里就是旅游营业人)为了重复使用而事先拟订，且不允许相对人(在旅游合同里就是旅游者)对内容作变更的合同条款。应该清楚，并不是所有的格式条款都无效。根据我国《合同法》第四十条的规定，只有在格式条款具有合同法第五十二条和第五十三条规定的情形1或者提供格式条款的一方免除自己的责任，加重对方的责任、排除对方的权利的，该条款才可以被认定为无效。此外我国《消费者权益保护法》第二十四条也规定，“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻免除其损害消费者合同权益应当承担的民事责任。”
我国法律对如何判定格式条款的效力，规定了一系列的原则，鉴于篇幅所限，在这里无法展开说明。北京市消协针对具体的旅行社提出的11条霸王条款，所涉及的主要是四方面的问题：一是旅游经营者单方面限制自己的赔偿责任，如对意外伤害的赔偿金额以保险赔偿金为限，没有区分引起意外伤害的原因，有时甚至还是由消费者自身过失引起的。还有的是旅行社无法预见也无法避免的意外事故。在这两种情况下旅行社都可以提出不承担责任或减轻责任的抗辩。只有在旅行社有责任的时候才承担赔偿责任。而且承担责任的范围也需要具体问题具体分析。不能仅以一条声明———“以保险公司赔付金额为限”作掩耳盗铃状。该条款也没有指明保险金究竟是意外保险赔偿金还是旅行社责任保险赔偿金，其实这是两种完全不同的险种，赔付的条件和前提不尽相同，特别是由于保险合同所指的责任与法院审判中要求旅游经营者承担的责任并不一致，所以这一条规定实际上是旅行社一相情愿，形同虚设，真正遇到由旅行社的过失引起的“意外”，法院是不会维护这一条合同条款的权威的。此外格式条款还规定，经营者及时采取了善后处理措施，就可以不对质量问题承担赔偿责任。这种规定实际上也是与上面一条犯了同样的毛病。发生质量问题后，及时采取适当的善后处理措施，只能避免扩大损失，如果措施得当有效地减少了损失，可以减少而决不可能免除旅游经营者的赔偿责任。
二是进行了不公平、不合理的规定。例如对当事人双方解除合同的时间、赔偿数额的规定严重失衡，旅游经营者在出发前解除合同只需要承担很少的赔偿责任，而旅游者要解除合同，时间要求远远高于经营者，赔偿的金额也远远高于经营者，这实际上就等于变相限制甚至剥夺了旅游者基本合同权利。据说北京市旅游局即将出台的新的合同范本已经将这一点完全克服了。
三是增加消费者义务。例如不合理分配不可抗力风险。
被点评的条款规定，因不可抗力造成的行程变更、延误产生的费用由旅游者承担。不可抗力在法律上历来都是免责事由，当然免责的受益者不应是合同的某一方，旅游经营者也不能单方面把不可抗力的风险完全让旅游者承担。所以将条款修改为由此“产生的费用由合同双方协商合理分担”的建议是有道理的。
四是一些由于旅游本身的特点导致的经营风险在合同中没有很好地进行分配，导致合同条款在表面上显得过于霸气。例如“在不减少景点的前提下，经营者保留对行程进行调整的权利”的规定。合同的变更和解除一样，都是当事人的基本权利。由于旅游活动特别容易受外界变化的影响，例如气候条件、交通拥堵、参观点的时间调整等等，严格来讲不能构成不可抗力事由，但是会严重影响合同的履行或者大大增加履行的风险及费用。因而旅游合同几乎可以算得上是变更最多的一种消费合同。而且由于变更而产生的纠纷也是比例最高的。所以旅游合同的变更实际上是一个非常复杂的问题，绝不能简单划一地处理。被点评的这一条款过分地简化了变更的方式，经营者过分武断，而且剥夺了对方当事人对于合同变更的权利。因而也不符合格式条款生效的要求。笔者认为由于行程变更是旅游合同中难以回避的问题，所以就此的规定应该尽量详细，应该允许旅游经营者或其代理人在履行困难的情况下通过一定的程序取得变更权，这种程序主要是指与消费者达成有关变更协议的条件和方式。在团队旅游中，变更要取得所有的旅游者同意不一定现实，因此不能过分拘泥。只要有大多数的旅游者同意即可。
关于“报名出现自然间(单男或单女)请补交房差或视情况安排三人间”的规定。团队旅游出现单男或单女的情况不可避免，需要单开房间或者在一个两人间里加床变成三人间。前者会导致费用增加，后者会影响住三人间游客的舒适程度。那么让谁来承担这种风险？应该说这既不是旅游者的过错，也不是经营者的过错。这其实是旅游团队本身的经营特点造成的利益不均衡，最好由双方协商解决。笔者认为游客既然享受了团队旅游的优越性(低价和团体旅游的乐趣)，让其承担少量的利益减少并不为过。关键是要作好说明工作，使利益分配合理。
被点评的格式条款还有这样的规定：由于“旅行社组团人数不够而不能成行的，旅行社可变更出团日期，旅游者应依据变更后的团费标准付费，旅游者也可以选择退团，但仍需承担所发生的相关费用，并依情况须支付30%—80%的赔偿金。”团队旅行不能成行，旅游经营者可以解除合同，这不仅是旅游行业的经营惯例，而且也是国际上的通行做法。1970年布鲁塞尔《旅行契约国际公约》、德国民法典以及我国台湾地区修订后的民法，都肯认了这个权利。但是前提是合同中必须约定而且在出发之前的相当时期(例如一个月)通知旅游者才能免除经营者的赔偿责任。经营者因组团人数不足变更出发时间，或者提供替代旅行，旅游者如不接受，当然有解除权。问题是该解除是属于可归责于旅游经营者的事由还是属于约定的合同履行不能条件成就？如果是前者，经营者当然不能收取解约费，如果是后者，经营者同样也不能收取。所以，除非是旅游者违约取消合同，旅游经营者都没有权利要求旅游者支付赔偿金。但是对于已经发生的不能返还的费用，例如签证费，应由旅游者负担。
总之，笔者认为消协的意见在很大程度上是有道理的。但是要在现实中真正得到实现，还需要有相当的距离。因为我国《消费者保护法》既没有赋予消协相应的行政权利来处罚违反法律的格式条款，也没有给予消协代表消费者就它们向法院提起诉讼的诉讼地位，因而格式条款即使受到指责在理论上违反法律原则，但是否在实际中真正无效必须由法院进行判定。因此消协的声音多少显得有些无力。但是我们仍然要感谢消协代表消费者发出的声音，至少他们是向不公平的格式条款宣战的第一个最有力量的组织。而且令人欣喜的是，虽然有些行业对此反应冷漠，但是旅游行业的总体反应却是相当积极的。被指责使用霸王条款的旅行社大部分都表示了已经做出更改或者即将更改。北京市旅游局公开表示本月即将出台的《北京市国内旅游合同》示范文本已经将消协曝光的部分霸王条款剔除，以确保能够最大限度地保障游客权益。
要真正解决旅行社制定合同中的问题，光靠政府部门推荐的合同范本不是一劳永逸的办法。最需要的还是旅游经营者自身合同意识提升和通过合同来降低法律风险的能力的加强。被公开曝光的“霸王条款”虽然不可否认存在经营者一厢情愿地转嫁经营负担的问题，但是也同样暴露出这些合同条款内容不精细，设计不严密的问题。如果消协的曝光能够成为众多旅游经营者重视法律、重视合同、重视提高自己的经营水平的一个契机，笔者以为倒是好事。
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